הפרטת בתי הסוהר – אתגר יחודי
עו"ד גלעד ברנע

לקראת הדיון הראשון בעתירה התקדימית שנכתבה על ידי עורכי הדין אפי מיכאלי ואביב וסרמן, והוגשה מטעם העותרים המרכז האקדמי למשפט ולעסקים וגונדר (דימוס) שלמה טויזר, הצטרפתי לצוות המייצג את העותרים בעתירה כנגד הפרטת בתי הסוהר. הסכמתי להוביל את הייצוג בתיק ניתנה מאחר והיה ברור לי כי מדובר בנושא מורכב וייחודי.

המאבק המשפטי כנגד הפרטת בתי הסוהר בישראל הציב בפנינו אתגרים מיוחדים ויוצאי דופן.
מעבר לעובדה הברורה שמדובר בעתירה חוקתית בגדרה מתבקש בית המשפט העליון לבטל חקיקה ראשית, יש לתיק מספר מאפיינים ייחודיים.

ראשית יש לומר כי מדובר על ביטול של פרק שלם ומורכב שהוכנס לפקודת בתי הסוהר – במובחן מעתירות בהן נתבקש ביטול של הוראות חוק ספציפיות.

במסגרת הכנת התגובה המשלימה מטעם העותרים ולאחר שהצוות המייצג ערך מחקר מקיף - גילינו כי בכל העולם, טרם ניתנה כל הכרעה משפטית שבחנה את החוקתיות של תופעת ההפרטה המלאה של בתי הסוהר (דהיינו העברת סמכויות שלטוניות הכרוכות בניהול והפעלת בית הסוהר לידיים פרטיות), למעט פסק דין יחיד מקוסטה ריקה (שגם שם העברת הסמכויות לא הייתה מלאה). כפי שהוצג בעתירה, תופעת ההפרטה המלאה של בתי סוהר קיימת ברוב המדינות הדמוקרטיות דוברות האנגלית – היה עלינו להסביר הרקע והסיבות לכך ובעיקר להידרש לשאלה המטרידה – של עצם קיום התופעה במדינות אלו – בעוד שעמדתנו, כפי שהוצגה בעתירה ובתגובה המשלימה, הייתה כי התופעה בלתי חוקתית.

גם הספרות המשפטית בתחום הייתה מוגבלת – וברוב המקרים לא עסקה בשאלה החוקתית (ואפילו לא העלתה אותה)– אלא התמקדה, בבחינת שאלות של יעילות כלכלית – האם ההפרטה אכן מקטינה ההוצאה הממשלתית או לא.

בנוסף, המשטר החוקתי הייחודי של מדינת ישראל – בו קיימת חוקה (חוקי יסוד) חלקית ובלתי שלמה – העמיד אף הוא קושי אינהרנטי לבחינת ותקיפת התופעה שהתרחשה לנגד עינינו.
כפי שנטען לראשונה בעתירה, שתי הטענות העיקריות כנגד תופעת ההפרטה של בתי הסוהר נסמכות על הוראות בחוקי היסוד שנחקקו: הפגיעה בסמכות הממשלה כרשות המבצעת של המדינה, בניגוד להוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה והפגיעה בכבוד האדם והזכות לחירות והחשש הממשי לפגיעה בזכויות האדם וכבודם של האסירים בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לצורך כך היה עלינו לאפיין את התופעה – כדי להעמידה במבחן החוקתי וגם כדי לתחום את גבולותיה – והוגדרה על ידינו כך: העברת סמכויות בעלות אופי שלטוני הכרוכות בשימוש בכוח והמהוות חלק מליבת מערכת אכיפת החוק (Administration of Justice ) ההליך הפלילי ושלטון החוק (Rule of Law ), לידי גורם פרטי הפועל למטרת רווח.
אפיון התופעה מאפשר להדגיש את המרכיבים הבולטים והייחודיים שלה ולהבחין ולהבדיל אותה מ"סתם" תופעות של הפרטת נכסי מדינה או העברת תחומי פעילות של הממשלה לידיים פרטיות ואף מהתרת שימוש בכח לידיים פרטיות שיננו מהווה הפעלת סמכות שלטונית (למשל, הפעלת כח על בסיס זכויות קניין).

היה עלינו לבצע בחינה משפטית של מוסד המדינה המודרנית ואפיון מרכיבים הכרחיים בו – שלוש הרשויות (מחוקקת, מבצעת, שופטת) ועקרון הפרדת הרשויות. כן נדרשנו למתיחת קו גבול בין הציבורי לפרטי ולאפיונו – מותר הציבורי מן הפרטי.
היבט נוסף שהצריך התייחסות הוא הטענה לפיה חקיקה ראשית שאין בה לכשעצמה פגיעה ישירה בזכויות מוגנות ומוכרות בחוקי היסוד אין בה כדי "פגיעה" במובן המוכר במסגרת פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד ה-"חדשים" (משנת 1992).

כך למשל, התעוררה והתחדדה השאלה האם עצם העברת סמכויות ניהול בית הסוהר שהן במובהק סמכויות שלטוניות שיש בהן מרכיב מהותי ומרכזי של הפעלת כח – אסורה – גם אם אין בה לכשעצמה משום פגיעה בזכות יסוד מוכרת ומוגנת.

יש להדגיש כי לגישתנו – עצם העברת סמכויות שלטוניות כאמור לכשעצמה – יש בה כדי פגיעה ישירה בזכות יסוד מוכרת ומוגנת – הן בכבוד האדם והם בזכות לחירות.
לעבודה הרבה והחשובה שעשינו היו שותפים רבים – קבלנו סיוע ועזרה חיוניים ויוצאי דופן בהתנדבות מאנשים רבים בארץ ובעולם – משפטנים ומומחים מדיסציפלינות אחרות – לכל אחד מהם נודה שוב עם מתן פסק הדין – כולם סייעו לנו בחפץ לב ובהתנדבות ותרמו תרומה מהותית להצלחה.

עתה משאנו מצויים קרוב למועד מתן פסק הדין לא נותר אלא להמתין להכרעת בית המשפט - הכרעה שתהיה חשובה, תקדימית ומרתקת – ואשר תבהיר סוגיות יסוד של משטרנו החוקתי ותשמש בבחינת "אור לגויים" למדינות בהן קיימת הפרטה מלאה של בתי סוהר.