הפרטת בתי הסוהר - סוגיה משפטית תקדימית
עו"ד אפי מיכאלי

בתחילת שנת 2005 פנה אליי עו"ד אביב וסרמן, מנהל חטיבת זכויות האדם במרכז האקדמי למשפט ולעסקים באותה עת, וביקש את עצתי במסגרת מהמאבק בהפרטת בתי הסוהר. העובדה כי באותו שלב מהלך הפרטת בתי הסוהר קיבל ביטוי בחקיקה ראשית של הכנסת, צמצמה את אפשרויות הפעולה. היה ברור כי המשכו העיקרי של המאבק עתיד להיות בשדה המשפטי. לאור זאת, עיקר החשיבה התרכזה באפשרות תקיפה חוקתית של החוק במסגרת עתירה לבג"צ. כבר בשלב זה היה ברור כי מדובר בנושא חדש ותקדמי שלא נדון עד אותה עת במסגרת המשפט הישראלי.

במסגרת בחינת אפשרויות התקיפה החוקתית, התרכזו השיחות עד אותו שלב בטיעון השגור הנוגע לפגיעה בזכויות אדם ובעיקר בזכות לכבוד האדם ובחירותו. היה ברור לכל, כי טיעון זה קשה להצגה במובנו הבסיסי שכן פגיעה ממשית בזכויות לא התרחשה באותה עת ועל כן קשה היה לצפות לקבלתו של סעד חוקתי לביטול חקיקה של הכנסת בעזרתו של טיעון זה.

לאור זאת, נראה היה כי יש להציג טיעון חוקתי אחר המתאים לאופייה התקדימי של הסוגיה. לאחר מחשבה נוספת שלי על הנושא והבנתי כי הבעיה המרכזית היא התפרקותה של המדינה מסמכויותיה הגרעיניות, הצעתי לעו"ד וסרמן, שהוביל את המאבק הציבורי באותה עת, להתמקד בסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה הקובע כי "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". התמקדות בסעיף זה אפשרה להציג טיעון חוקתי תקדימי לפיו העברת סמכויות לשימוש בכוח לגורמים פרטיים מהווה, לכל הפחות, פגיעה בהוראתו של הסעיף שכן סמכויות הביצוע, על שיקול הדעת המהותי שבהן, עוברות לידיהם של גורמים פרטיים.

למרות חדשנותו של הטיעון, לא נרתע עו"ד וסרמן, וביקש כי נציג את הטיעון בפני מומחים נוספים בתחום לשם בחינת היתכנותו. הדעות היו נחרצות – טיעון זה עשוי לפתוח את שערי בית המשפט העליון בפני עתירה חוקתית התוקפת את הפרטתם המלאה של בתי סוהר בישראל. יתרונותיו של הטיעון נוגעות גם לעובדה כי מדובר בתקיפה חוקתית במישור המוסדי, דבר המנתק את הטיעון החוקתי מניסיונות בעייתיים להציגו כטיעון שבסיסו במישור החוקתי של זכויות האדם.

לאור הזמן הרב שעבר מקבלת החוק, היה ברור כי יש לעשות מאמצים ולהגיש את העתירה בהקדם האפשרי. לבקשתו של עו"ד וסרמן, קיבלתי על עצמי את המשימה. במשך מספר מצומצם ביותר של ימים ולילות השלמנו את כתיבתה של העתירה תוך חלוקת עבודה ברורה בייננו. עו"ד וסרמן עסק בגיבוש החלק העובדתי וכתיבת הטיעון התוקף את הליכי קבלת החוק בכנסת - נושא המוכר לו באופן אישי בשל מעורבותו הרבה בהצגת ההתנגדויות במסגרת הליך קבלת החוק. אני לקחתי על עצמי את הכתיבה של החלק החוקתי העוסק בשתי טענות מרכזיות: האחת, הפגיעה בסמכות הממשלה כרשות המבצעת של המדינה בניגוד להוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה. השנייה, החשש הממשי לפגיעה בזכויות אדם ובכבודם של האסירים בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

חשוב לציין, כי בעת כתיבתה של העתירה ולאחר הגשתה, היתה תחושה חזקה כי מדובר בעתירה שטמון בה הפוטנציאל לכתוב פרק נוסף וחשוב ביותר בהיסטוריה של המשפט הישראלי, והיא עשויה להשפיע גם באופן משמעותי גם על פניו של המשפט החוקתי בישראל. לאור זאת, היה ברור כי יש לעשות כל שניתן בכדי לצרף לצוות הפרקליטים שכתב את העתירה, פרקליט בעל ניסיון בייצוג עתירות בפני בית המשפט הגבוה לצדק. באותה עת, עמד עו"ד וסרמן בקשר עם עו"ד גלעד ברנע שפנה אליו לאחר הגשת העתירה. לאור ניסיונו המוכח של עו"ד ברנע בייצוג בעתירות בפני בג"צ, הציע עו"ד וסרמן לעו"ד ברנע להצטרף לצוות הפרקליטים ולהוביל את הייצוג בתיק. עו"ד ברנע נעתר לבקשתו וצרף, בשלב מאוחר יותר, את עו"ד יעל ברדה במטרה שתסייע במחקר.

לכל צוות הפרקליטים היה ברור כי בעתירה זו יש את הפוטנציאל להוות אבן דרך בהיסטוריה של המאבקים החברתיים והציבוריים בישראל, ועל כן נעשו מאמצים רבים במסגרת הצגת הטיעון הן בעל-פה והן בכתב. מאמצים משותפים אלו הובילו את העתירה למצב בו כיום אנו ממתינים לפסק דינו של בית המשפט העליון באחת מהסוגיות המשמעותיות והמרכזיות במשפט החוקתי של ישראל בעשורים האחרונים. להכרעתו של בית המשפט תהייה השפעה חשובה ומכרעת על עתידה וצביונה של ישראל בשנים הקרובות ועל אופן התפתחותה של המדינה, ושל הקשר בין מוסדות השלטון לגורמים הפרטיים הפועלים בקרבה.

חשוב לציין את עזרתם של רבים למאמצים במסגרת המאבק המשפטי. בניהם פרקליטים, חוקרים בתחום המשפט בישראל ובעולם, אנשי תקשורת, אזרחים וגורמים רבים אחרים. יותר מכל, חשובה הירתמותו של המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ושל העומדים בראשו בשנים האחרונות. ללא תמיכתם, לא היה ניתן להוביל מאבק ציבורי כה רגיש לאורך תקופה ארוכה כל כך. מעוררת כבוד המחשבה כי מוסד אקדמי בתחום המשפט מוביל מאבק ציבורי ויוצק תוכן אמיתי להבטחותיו וערכיו - לשנות, לקבוע, להשפיע - המקבלים לאור מעורבותו זו משמעות קונקרטית ומעשית יותר מתמיד.